«Si no creemos en la libertad de expresión para la gente que despreciamos, no creemos en la libertad de expresión».
Noam Chomsky
«En democracia no se homenajea a dictadores y tiranos» sentenció la Vicesecretaria General del PSOE, Adriana Lastra, la semana pasada. Como demócrata y defensor del Estado de Derecho no puedo negar el carácter correcto y necesario de tal frase. Pero el problema nace cuando se pretende evitar los homenajes y exaltaciones a regímenes pasados limitando la libertad de expresión. Aunque, es solo un anuncio, una frase ruidosa difícil de vislumbrar en que se concretará, creo necesario señalar el carácter complejo y a la vez peligroso de una medida así. No parece recomendable, desde un primer punto de vista, sacar toda la artillería pesada; el derecho penal en su conjunto, para luchar contra toda palabra, aún cuando éstas van en contra los propios pilares de la democracia.
El Derecho penal como medio de control social de las sociedades actuales, se caracteriza por estar regido y limitado por el principio de intervención mínima: éste principio deriva de la gravedad de las consecuencias penales, ya que, el derecho penal ha ser considerado como el recurso último dentro del sistema de control social. La sanción penal sólo procede cuando es imprescindible para proteger los bienes jurídicos. El principio de intervención mínima es el encargado de garantizar un Derecho penal mínimo, reduciendo al mínimo las intervenciones en la medida de lo posible para poder así garantizar la libertad de los ciudadanos. Pues, las palabras como libertad, trascienden de su significado etimológico o jurídico. La libertad como derecho amplio y multidimensional, encuentra en la libertad de expresión, una vertiente clave y necesaria para toda democracia, como libertad clásica y propia del constitucionalismo, íntimamente ligada con la libertad religiosa e ideológica. Reconocida en el artículo 20 de nuestra Constitución o artículo 10 del Convenio europeo de Derechos Humanos.
Como punto de partida es necesario determinar cuales son los límites de la libertad de expresión. Qué queda garantizado y protegido por ella y cúal se halla más allá, al margen de todo derecho. La libertad a expresarnos en libertad protege el discurso ofensivo o impopular, que chocas u ofenden al Estado o una fracción de la población (STEDH Handyside v. Reino Unido, 7 diciembre 1976). Pero no ampara el insulto o discurso de odio, lo que viene motivado por el clima de violencia y represión que desarrolla. Aunque no obstante, países como EEUU sí acogen dentro del derecho de expresión la manifestación de ideas odiosas salvo que existiera peligro cierto y actual de un grave mal. Además, en nuestro país es conocida la STC 235/2007 en la que se declaró inconstitucional tipificar como delito la negación del Régimen nazi y sus consecuencias, como el holocausto contra los judíos. En la misma resolución se señala que “la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana” no pueden ser consideradas delitos en concordancia con nuestra Carta Magna. por lo tanto, como ya mencioné el único límite a expresarlos librementes es utilizar dicha libertad con el objetivo de transmitir ideas de odio, incitando a la violencia de manera directa contra los ciudadanos, creencias o grupos sociales. De esta manera, incluso en el caso en el que se llegara a tipificar como delito la apología del franquismo, sólo podría ser perseguida cuando hubiera un riesgo real y directo contra una persona, víctima de la dictadura.
Por lo tanto, en nuestro país bajo la protección y garantías del derecho a la libre expresión de ideas y pensamientos no está incluido la expresión de odio hacia otros grupos sociales y ciudadanos. Y es que, el odio, ha estado históricamente en la base de la represión y ataque hacia minorías y grupos étnicos y sociales. Tanto la Alemania Nazi o el genocidio de Ruanda han sido ejemplo de cómo el odio crea violencia.
En definitiva, de todo lo expuesto hasta ahora me permite afirmar que entre la protección a la libertad de expresión y la demarcación de los límites del discurso de odio que no se encuentra protegido por los derechos humanos ha sido delicado y complejo. Y es que, la libertad de expresión ha de entenderse no como un instrumento partidista que se pueda usar con la voluntad de callar o perseguir al disidente, si no como una vía para expresar de forma libre ideas así como premisa necesaria y básica para el desarrollo de toda sociedad democrática y plural . Por ello, las declaraciones de Adriana Lastra, en las que se anunciaba la incorporación al código penal del delito de apología o exaltación del franquismo despierta recelos y dudas. A pesar de estar convencidos todos de la necesidad de construir una sociedad democrática, libre y abierta, toda medida que se relacione con los Derechos Fundamentales no es nunca una decisión fácilmente realizable. Pero aunque nada se haya concretado a día de hoy todo parece indicar que se entra en un terreno complejo al tratar una materia así, pero además también peligroso, pues dicha medida se puede volver en contra y obtener resultados contrarios a los queridos. Además, el propio concepto de “apología del franquismo” resulta complicado de concretar, pues aunque cánticos o determinadas expresiones puedan entenderse de manera sencilla bajo dicha definición, otras expresiones o discurso presentan mayor dificultad par entenderlos bajo la idea de apología. El afirmar que durante los años 60 en época franquista España vivió un crecimiento económico hasta entonces desconocido o que durante la época dictatorial el número de nacimientos y esperanza de vida creció, podría considerarse apología del franquismo. Por sentido común-idea que detesto- parece que no, pero la libre interpretación judicial de un hipotético y futuro tipo penal deja abierta la veda para que situaciones así de complejas y subjetiva se den.
No obstante, determinados juristas y expertos en la materia consideran que la tipificación de la apología del franquismo como delito no supone vulneración alguna al derecho de libertad de expresión. Entienden que dicha medida nos situaria la nivel de países de nuestro entorno como Francia o Alemania, donde la exaltación de regímenes totalitarios o la negación del holocausto está tipificado por la ley. Desde este punto de vista se entiende que la persecución de toda forma de exaltación del régimen franquista más que coartar de forma abrupta y sinrazón la libertad de expresión supone el punto de partida necesario para la construcción de una memoria histórica colectiva y democrática, que dignifique a las víctimas y condene aun simbólicamente a los represores. y es que, nadie-siempre que se sea demócrata-puede ir en contra de la dignificación de las víctimas, pero la clave es el medio, la medida empleada para ello.Parece más recomendable educar en conciencia antifascista que desarrollar un populismo punitivo poco eficaz en la práctica.
Esta última reflexión me lleva a hacia un nuevo interrogante. El tipificar la exaltación de regímenes totalitarios nos puede hacer caer en un pozo sin fondo de errores y malinterpretaciones. Pues, el riesgo que se corre al tipificar la apología del franquismo pueda ser empleado para luchar contra toda expresión relativa a cualquier régimen dictatorial y sea usado por los partidos de forma indiscriminada por las formaciones políticas para poner a un mismo nivel a los grupos que defienden al nazismo con los que defienden el comunismo en Cuba.
Y si ello no es aún suficiente hay aún más críticas; como el momento en el que esta medida se desarrolla. Los países anteriormente mencionados desarrollaron dichas leyes en un momento de transición; de construcción del Estado Democrático. Hoy, en España, 40 años después del fin de la dictadura, no hay riesgo aparente de que el franquismo tenga posibilidad alguna de volver, a pesar de los gritos amenazantes y temerosos de parte de la izquierda, que pretende vivir en una constante cruzada contra el “nuevo fascismo” que ha llegado a la política Española de VOX, cuando realmente no es más que-y no es poco-un partido de extrema derecha ultraliberal y xenófobo. Lejos queda el fascismo y sus postulados teóricos del cutre y bochornoso espectáculo ruidoso de VOX y de la derecha española en su conjunto.
Durante la Transición se optó por la amnistía, por el olvido a las víctimas y la no persecución a los delincuentes. 40 años despues una medida así es más difícil de implantar. España no ha desarrollado a diferencia de Alemania un proceso de depuración (principalmente en la zona de la RDA) por lo tanto, todo ello hace más complejo un proceso de persecución de la apología cuando aún no ha habido una condena plena y contundente desde los propios poderes públicos. Sino más bien olvido. No obstante no se ha de dejar de lado y tener en cuenta los avances en memoria democrática que se han desarrollado en nuestro país en la última década. Pero insuficientes hasta el punto de que en épocas anteriores de Gobierno popular la memoria histórica no recibió presupuesto alguno.
Además, se cae en un error si se considera que la persecución penal de tales acciones supone un antídoto eficaz contra la extrema derecha. Pues por ejemplo en Alemania, donde a la par que se tipifica la apología del nazismo, los grupos y partidos de extrema derecha son cada vez más relevantes en el Parlamento y en la calle. No obstante, en Alemania aunque es cierto que la extrema derecha sigue creciendo al menos no se permiten las multitudinarias concentraciones y continuos actos de exaltación y expresión de un sentimiento antidemocrático y xenófobo como son el nazismo o en nuestro caso el franquismo. El difícil equilibrio entre todo ello es la cuestión clave a la que nuestros líderes políticos han de hallar solución.
Por lo tanto, toda limitación de libertades y represión de ideas se ha de tomar muy en serio y dejar de lado la idea de un punitivismo populista pues puede desarrollarse un efecto bumerán, y volvamos a ver a titiriteros detenidos por una obra de teatro, jóvenes condenado por quemar fotos del rey, percepción a chistes sobre el asesinato de Carrero Blanco y casos similares. Creo, sinceramente, que se hierra en el tiro cuando se pone en el foco en persecución de ideas a través de un punitivismo populista poco eficaz. La base-como para casi todo- es la educación. Es ahí donde los poderes públicos y políticas han de centrar su análisis para construir una sociedad libre de odio o racismo. De esta manera, nos hemos de centrar en las causas y situaciones que han despertado-si alguna vez se cayó-el discurso franquista, poniendo a disposición de las víctimas medidas encaminadas a la reparación y justicia porque solo así los culpables podrán rendir cuentas por los delitos cometidos.
El ecesario equilibrio entre evitar los multitudinarios actos de alabanza y exaltación de un régimen dictatorial, represivo y asesino a la vez que garantizar la libertad de expresión como derecho fundamental, aunque lo que se balbuceé nos remueve por dentro a cualquier demócrata es una necesidad difícil y compleja a la que España ha de hacer frente. Pero a pesar de las diferencias y dudas que pueda ver sobre una medida así, es necesario continuar andando en camino que permita crear una memoria democrática, antifascista y respetuosa con la diversidad. Por último, es importante comprender que las soluciones que España o cualquier otro Estado puede desarrollar para hacer frente al discurso de odio no son necesariamente -o no solo- de carácter punitivo. El odio, insulto y exaltación que deriva del franquismo no se desarrolla al margen de la sociedad, sino que más bien se forja desde ella, amparado por los posos franquistas que quedan hoy en España. Pero a pesar de todo ello, no creo ni considero que exaltar el franquismo sea una opinión que merezca mi respeto, no puedo considerarla una expresión más. Aún queda espacio para unir la democracia con las ideas. Por lo tanto, no se puede caer en la falsa idea que con la mera aprobación de normas y prohibiciones se corregirán tales comportamientos. por lo tanto, es clave, en la lucha contra estos comportamiento la educación basada en el respeto a la diversidad y la reconciliación, sin olvidar ello la adopción de medidas para proteger a las minorías más vulnerables.
Codirector de Ideas en Guerra. Graduado en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Carlos III de Madrid. Interesado en las áreas de derecho público y análisis político. Ha realizado estancias en las Universidades de Barcelona y Chile. Colabora con varios medios de comunicación.
